Exoneração de cargo em comissão. Realmente precisa de motivação?

Exoneração de cargo em comissão. Realmente precisa de motivação? Aplicação da Teoria dos motivos determinantes.

Resumo: O ato de exoneração do ocupante de cargo comissionado constitui-se em ato administrativo de natureza discricionária, não exigindo, portanto, a indicação do motivo que enseja a sua realização, contudo, em sendo este apresentado no ato deve este ser verdadeiro e existente, sob pena de decretação de sua nulidade com base na Teoria dos Motivos Determinantes.

Cargo Público segundo a Lei 8.112/1990 é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.

            O renomado Professor José dos Santos Carvalho Filho conceitua cargo público da seguinte forma:

“Cargo Público é o lugar dentro da organização funcional da Administração Direta e de suas autarquias e fundações públicas que, ocupado por servidor público, tem funções específicas e remuneração fixadas em lei ou diploma a ela equivalente”.

            Novamente, José dos Santos conceitua cargo comissionado como sendo:

“Cargos de ocupação transitória.Seus titulares são nomeados em função da relação de confiança que existe entre eles e a autoridade nomeante.A natureza desses cargos impede que os titulares adquiram estabilidade.Por outro lado, assim como a nomeação para ocupa-los dispensa a aprovação  prévia em concurso público, a exoneração do titular é despida de qualquer formalidade especial e fica a exclusivo critério da autoridade nomeante.Por essa razão é que são considerados de livre nomeação e exoneração (Art. 37, II, CF)”.

            A Constituição Federal de 1988 faz referência aos cargos comissionados da seguinte forma:

                                   Art. 37. (...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma previstas em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento

            Em regra o ocupante de cargo em comissão é nomeado e exonerado livremente, a teor do art. 37, II da Constituição da República Federativa do Brasil, pois o seu provimento é provisório sendo desempenhado de forma precária. Logo o seu eventual ocupante, em regra, não possui qualquer direito a permanecer no cargo.

            A anulação da nomeação de servidor ocupante de cargo em comissão é ato discricionário da Administração Pública, em atendimento a conveniência e oportunidade, cujo mérito do ato não pode ser revogado pelo judiciário.

            Diversos são os julgados dos Tribunais do País inclusive do STJ no sentido de que é livre a nomeação e exoneração de cargo em comissão, senão vejamos alguns posicionamentos que chegou ao STJ:

a) RECURSO  EM  MANDADO  DE  SEGURANÇA.  DIREITO ADMINISTRATIVO. DIRETOR DE ESCOLA PÚBLICA. DISPENSA. CARGO EM COMISSÃO. EXONERAÇÃO "AD  NUTUM" . LEGALIDADE. RECEBIMENTO DE  VENCIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE.

I.  É  firme  a  jurisprudência  desta  Corte  no  sentido  de  que  os  ocupantes  de  cargos comissionados ou de funções gratificadas, em razão da instabilidade do vínculo  e da precariedade da admissão, podem ser demitidos ad nutum.

II.  Não  havendo,  nenhuma  ilegalidade  na  exoneração  do  autor,  do  cargo  de diretor de escola, demissível a qualquer tempo, não há que se falar em direito líquido e certo ao direito de receber os vencimentos relativo ao período pleiteado pelo recorrente.

Recurso desprovido

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 18.684 - PR (2004/0097264-4)

b) RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO.  CARGO  EM COMISSÃO.  LIVRE  NOMEAÇÃO  E  EXONERAÇÃO.  GESTANTE. REINTEGRAÇÃO.IMPOSSIBILIDADE. RECURSO  ORDINÁRIO DESPROVIDO.

1. Os ocupantes de cargos em comissão não possuem direito a permanência no cargo, podendo ser exonerados a qualquer momento, de acordo com os critérios de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes.

2. Consoante as informações prestadas, a dispensa se deu em razão da aposentadoria do Juiz com o qual a impetrante trabalhava como assessora. Portanto,  passível de exoneração ad nutum, e não pelo fato fato de a recorrente estar grávida. É inviável, portanto, anular o ato administrativo que exonerou a impetrante, com um dia de licença-maternidade.

Recurso  ordinário desprovido.

RMS 25138 / MG RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2007/0218266-6

c) ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. MÉDICA VETERINÁRIA NO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE FISCAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA. DISPENSA. ART. 54 DA LEI 9.784/99. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A agravante, servidora pública municipal, postula a manutenção da designação ocorrida há treze anos para atuar como Fiscal de Vigilância Sanitária do Município de Florianópolis, em face do disposto no art. 54 da Lei 9.784/99.

2. Decisão do Tribunal de origem no sentido de que a designação efetivada pela Lei Municipal 4.565/94 vinculava o recebimento da gratificação de produtividade ao exercício das atividades de vigilância sanitária.

3. Afasta-se a alegação de decadência do ato administrativo que, em cumprimento ao Termo de Ajustamento de Conduta, revoga a designação para o exercício de função gratificada, a qual é passível de exoneração a qualquer momento, de acordo com os critérios de conveniência e oportunidade da Administração.

4. Agravo regimental não provido.

AgRg no REsp 1254628 / SC AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2011/0111734-5

            Outrossim, apesar do ocupante de cargo em comissão puder ser exonerado a critério da administração livremente, será nulo e sem nenhum efeito o ato administrativo que indicar expressamente fato que não corresponda ao que realmente aconteceu na realidade fática.

            O motivo é um requisito de validade do ato administrativo, é a situação de fato e de direito que determina ou autoriza a prática do ato.

Não devemos confundir o motivo do ato com a motivação do mesmo.Motivação é a declaração escrita do motivo que determinou a prática do ato.É a demonstração, por escrito, de que os pressupostos autorizadores da prática do ato realmente estão presentes, isto é, de que determinado fato aconteceu e de que esse fato se enquadra em uma norma jurídica que impõe ou autoriza a edição do ato administrativo que foi praticado.

            Como exemplos podemos considerar que na concessão da licença-maternidade, o motivo será sempre o nascimento do filho do servidor; na punição do servidor, o motivo é a infração por ele cometida; na ordem para a demolição de um prédio, o motivo é o perigo que ele representa, em decorrência de sua má conservação; no tombamento, o motivo é o valor histórico do bem.

             Na demissão de um servidor, o elemento motivo é a infração por ele praticada, determinante dessa modalidade de punição; já a motivação consiste na caracterização, por escrito, da infração (pressuposto de fato).

            A doutrina afirma que a nomeação e exoneração de ocupantes de cargos em comissão são um dos casos escassos de atos que não precisam de motivação ( chamadas de nomeação e exoneração ad nutum).

            A Lei 9784/1999 em seu art. 50 enumerou expressamente os atos administrativos que exigem motivação, senão vejamos:

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V - decidam recursos administrativos;

VI - decorram de reexame de ofício;

VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

§ 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.

§ 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.

            O presente artigo informado acima explicita que a motivação não é obrigatória para todo e qualquer ato administrativo – não obstante o seu status de um verdadeiro principio administrativo. Afinal, ao indicar expressamente os atos que exigem motivação, o legislador está admitindo, ainda que implicitamente, que pode haver atos que dispensem de motivação sendo a nomeação e exoneração de cargos em comissão um exemplo típico que se enquadra nessa afirmação.

            Ademais, os atos discricionários podem, ou não, ser motivados por escrito, mas a doutrina enfatiza que a regra é a obrigatoriedade de motivação, como decorrência dos princípios constitucionais da publicidade, da moralidade e do amplo acesso ao Poder Judiciário.

            No Direito Administrativo, existe a teoria dos motivos determinantes, amplamente adota pela doutrina, onde consiste em explicitar que a administração pública está sujeita ao controle administrativo e judicial relativo à existência e à pertinência ou adequação dos motivos fáticos e legais que ela declarou como causa determinante da prática de um ato.

            O Ato será nulo se não for demonstrada a situação declarada no ato entre a situação que realmente ocorreu na prática. O pressuposto de fato deve  corresponder ao pressuposto de direito.

            A teoria dos motivos determinantes possui aplicação no âmbito dos atos vinculados e discricionários.

            Como exemplo podemos considerar a nomeação e exoneração do servidor ocupante de cargo em comissão que independe de motivação declarada. A administração como demonstrado, pode nomear e exonerar livremente o ocupante do cargo comissionado. Porém  caso ele decida motivar o ato, ficará sujeito a análise da existência e da adequação do motivo exposto no ato.

            Dessa forma, se a autoridade competente para nomeação e exoneração do servidor, exonerar um comissionado motivando o ato, afirmando que o servidor agiu com inassiduidade habitual (a falta ao serviço, sem causa justificada, por sessenta dias, interpoladamente, durante o período de doze meses.), pode o servidor contestar tal fato perante o judiciário ou no âmbito da própria administração mediante recurso administrativo, alegando que o motivo exposto é inexistente, provando que não faltava ao serviço e nem se atrasava.

            Assim se o servidor, não teve faltas nem atrasos durante o período em que esteve exercendo seu cargo, ficaria evidente a inexistência do motivo declarado como determinante do ato de exoneração. Esse ato, portanto, seria inválido e nulo podendo a qualquer tempo ser anulado pela própria administração que o editou ou pelo Poder judiciário se provocado.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, também reconhece a aplicabilidade da Teoria dos Motivos Determinantes na dispensa de ocupante de cargo comissionado, nesse sentido:          

EMENTA: - Função de Assessoramento Superior-FAS. Por ser de provimento em confiança, não fazem jus, os seus ocupantes, ao benefício da estabilidade extraordinária outorgada pelo art. 19 do A.D.C.T., em face da restrição expressa no § 2º do mesmo dispositivo. Estando, porém, vinculado, o ato de dispensa do impetrante, a motivo inexistente (norma de medida provisória não inserta na lei de conversão), deve o decreto ser anulado e reintegrado o agente na função, conservada a característica da possibilidade de exoneração, ao nuto da autoridade. Mandado de segurança, para essa finalidade concedido. (STF. MS 21.170/DF. Rel. Min. Octávio Gallotti. Tribunal Pleno. DJ: 21/02/1997)

Da mesma forma ocorrerá se o motivo indicado não for verdadeiro, ou seja, em havendo a criação de suposto motivo para a prática do ato exoneratório aplica-se a Teoria dos Motivos Determinantes.

A invocação de “motivos de fato” falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato mesmo quando a lei não haja estabelecido, antecipadamente, os motivos que ensejariam a prática do ato. Uma vez enunciados pelo agente os motivos em que se calçou, ainda quando a lei não haja expressamente imposto a obrigação de enunciá-los, o ato só será válido se estes realmente ocorreram e o justificavam .

Diante de todo o exposto, conclui-se que o ato de exoneração do ocupante de cargo comissionado não exige motivo para a sua prática, o que o caracteriza como ato de natureza discricionária, no que tange a liberdade de ação do gestor.

Autor: Fabio Ximenes é advogado e Professor de Direito Administrativo em Brasília-DF.Atuante na advocacia em demandas que envolvem concursos públicos, servidores públicos e licitações e contratos administrativos.