A decisão foi tomada na
continuação do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 596478, interposto
pelo Estado de Rondônia, com a participação de vários outros estados como amici
curiae, contra uma decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que
reconheceu o direito ao FGTS. Por maioria, o Plenário do Supremo desproveu o
recurso, vencidos as ministras Ellen Gracie (aposentada), relatora do caso, e
Cármen Lúcia Antunes Rocha, e os ministros Joaquim Barbosa, Luiz Fux e Marco
Aurélio.
A ação questionava a
constitucionalidade do artigo 19-A da Lei 8.036/1990, com a redação dada pela
Medida Provisória (MP) 2.164-41/2001, segundo a qual é devido o FGTS ao
trabalhador cujo contrato seja declarado nulo em razão do artigo 37, parágrafo
2º, da Constituição Federal, que estipula a necessidade de concurso público
para o preenchimento de cargos no setor público.
O RE 596478, com repercussão
geral declarada pelo STF em setembro de 2009, começou a ser julgado no plenário
em 17 de novembro de 2010, quando votaram as ministras Ellen Gracie e Cármen
Lúcia pelo provimento parcial do recurso, e os ministros Dias Toffoli, Gilmar
Mendes e Ayres Britto, desprovendo o RE. Na ocasião, o julgamento foi suspenso
por pedido de vista do ministro Joaquim Barbosa.
Voto-vista
Em seu voto-vista, o
ministro Joaquim Barbosa ressaltou que no caso em questão a contratação foi
manifestamente contrária à regra constitucional da prévia aprovação em concurso
público, e era dever do estado, nesse caso, corrigir o desvio. Ao mesmo tempo,
prosseguiu seu argumento, é impossível entrever a priori a boa fé ou má fé do
trabalhador ao assumir um cargo público sem concurso público. O ministro
Joaquim Barbosa sustentou ainda que a permissão para que os pagamentos sejam
feitos indistintamente abriria caminho para a satisfação dos interesses
“inconfessáveis” que muitas vezes motivariam a contratação irregular de
servidores.
Após o voto do ministro
Joaquim Barbosa, que se manifestou contra o direito dos trabalhadores não
concursados ao FGTS, o ministro Luiz Fux pronunciou-se também nesse sentido. O
ministro Marco Aurélio adotou a mesma posição, sustentando que o ato da
contratação do servidor sem concurso é uma relação jurídica nula, que não pode
gerar efeitos além do pagamento dos dias efetivamente trabalhados.
Divergência
O ministro Ricardo
Lewandowski seguiu a divergência aberta pelo ministro Dias Toffoli no início do
julgamento, favorável ao direito dos funcionários ao FGTS. Segundo o ministro,
o artigo questionado é uma norma de transição, e caso alguém tenha agido com
dolo ou culpa na contratação do servidor, ele responderá regressivamente nos
próprios termos do artigo 37 da Constituição Federal. A posição pelo
desprovimento do recurso também foi a adotada no voto proferido pelo ministro
Cezar Peluso.
O ministro Celso de Mello,
ao adotar a posição pelo desprovimento do RE, destacou que o STF não transige
na exigência do concurso público para o preenchimento de cargos públicos,
chamou a atenção para a natureza transitória da norma, e para a impossibilidade
de haver efeitos retroativos na decretação de nulidade do contrato de trabalho.
O contrato nulo, diz, produz efeitos até a data em que é declarada a nulidade.
“Daí a sensibilidade do legislador ao formular a regra de direito transitório,
para precisamente reger essas situações ocorrentes em ordem a não prejudicar os
hipossuficientes”, concluiu Celso de Mello.
Fonte: STF