É ilegal reter o pagamento
devido a fornecedor em situação de irregularidade perante o Fisco. A exigência
de regularidade fiscal para a participação no procedimento licitatório funda-se
no art. 195, § 3º, da CF e deve ser mantida durante toda a execução do
contrato, consoante o art. 55 da Lei n. 8.666/1993.
No entanto, o ato administrativo,
no Estado democrático de direito, está subordinado ao princípio da legalidade
(CF, arts. 5º, II, 37, caput, e 84, IV), o que equivale assentar que a
Administração poderá atuar tão somente de acordo com o que a lei determina. Não
constando do rol do art. 87 da Lei n. 8.666/1993, não pode ser aplicada a
retenção do pagamento pelos serviços prestados. O descumprimento de cláusula
contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da
Lei de Licitações), mas não autoriza, ao mesmo tempo, suspender o pagamento das
faturas e exigir a prestação dos serviços pela empresa contratada. Precedentes
citados: REsp 633.432-MG, DJ 20/6/2005; AgRg no REsp 1.048.984-DF, DJe
10/9/2009; RMS 24.953-CE, DJe 17/3/2008. AgRg no REsp 1.313.659-RR, Min. Mauro
Campbell Marques, julgado em 23/10/2012.
Vejamos abaixo ementa do
julgado
ADMINISTRATIVO. CONTRATO
ADMINISTRATIVO. PAGAMENTO DE FATURAS.
ILEGALIDADE DA PORTARIA
227/95, QUE CONDICIONA O
PAGAMENTO À COMPROVAÇÃO
DA REGULARIDADE FISCAL DA
EMPRESA CONTRATADA. MATÉRIA PACIFICADA.
1. Discute-se nos presentes
autos a legalidade da Portaria n. 227/95, que prevê a retenção de
pagamento de valores
referentes a parcela
executada de contrato administrativo, na
hipótese em que
não comprovada a
regularidade fiscal da contratada.
2. A pretensão recursal destoa
da jurisprudência dominante nesta Corte no sentido da ilegalidade
da retenção ao
pagamento devido a
fornecedor em situação
de irregularidade perante o Fisco, por extrapolar as normas previstas
nos arts. 55 e 87 da Lei 8.666/93.
Precedentes: REsp 633432
/ MG, rel. Ministro Luiz
Fux, DJ 20/6/2005; AgRg
no REsp 1048984 / DF, rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma,DJe 10/9/2009;
RMS 24953 / CE, rel. Ministro
Castro Meira, Segunda Turma, DJe
17/03/2008.
3. Agravo regimental não
provido.
Fonte: STJ
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