Candidatos aprovados em
concurso público têm direito à nomeação se demonstrarem a existência de
trabalhador temporário exercendo a função para a qual concorreram? O STJ
entende que o direito líquido e certo à nomeação só ocorre quando o candidato
for aprovado dentro do número de vagas oferecidas no edital do certame.
O Tribunal já havia decidido
que a administração pública não pode contratar funcionários terceirizados para
exercer atribuições de cargos para os quais existam candidatos aprovados em
concurso público válido, dentro do número de vagas oferecidas em edital. Nesses
casos, os candidatos têm direito líquido e certo à nomeação.
A controvérsia persistiu quanto
à ocupação precária dessas vagas enquanto houvesse candidatos aprovados em
concurso fora das vagas previstas. No ano passado, a Terceira Seção decidiu,
por maioria de votos, que a nomeação dos aprovados nesses casos não é
obrigatória.
A tese foi fixada no julgamento
de um mandado de segurança impetrado por diversos candidatos aprovados para o
cargo de fiscal federal agropecuário. A maioria dos ministros entendeu que não
é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame
que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. “Impõe-se que se
comprove que essas contratações ocorreram, não obstante existissem cargos de
provimento efetivo desocupados”, explicou o ministro Arnaldo Esteves Lima,
relator do processo (MS 13.823).
A hipótese foi tratada
novamente no início de 2011, em um julgamento na Primeira Turma. Uma candidata
aprovada em terceiro lugar para o cargo de fisioterapeuta da Polícia Militar de
Tocantins foi à Justiça para ser nomeada. Como foram oferecidas apenas duas
vagas, ela ficou em cadastro de reserva. A candidata alegou que tinha direito à
nomeação porque a administração pública necessitava de mais servidores, o que
ela demonstrou apontando a existência de funcionário terceirizado exercendo a
função.
O relator do caso, ministro
Humberto Martins, explicou que a existência de trabalho temporário não abre a
possibilidade legal de nomeação, pois não ocorre a criação nem a desocupação de
vagas. Segundo a jurisprudência do STJ, o candidato inscrito em cadastro de
reserva possui mera expectativa de nomeação, que passa a ser um direito somente
após a comprovação do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do
concurso. (AgRg no RMS 32.094)
Em outro processo semelhante,
no qual se discutia a nomeação de professores do ensino fundamental em Mato
Grosso, a Segunda Turma decidiu que a contratação temporária fundamentada no
artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, não implica necessariamente o
reconhecimento da existência de cargos efetivos disponíveis. “Nesses casos, a
admissão no serviço ocorre não para assumir um cargo ou emprego público, mas para
exercer uma função pública marcada pela transitoriedade e excepcionalidade,
devidamente justificada pelo interesse público”, afirmou o relator do caso,
ministro Castro Meira. (RMS 31.785)
Fonte: Site do STJ
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