Ilegalidade da retenção de pagamento devido ao fornecedor em licitação pública

É ilegal reter o pagamento devido a fornecedor em situação de irregularidade perante o Fisco. A exigência de regularidade fiscal para a participação no procedimento licitatório funda-se no art. 195, § 3º, da CF e deve ser mantida durante toda a execução do contrato, consoante o art. 55 da Lei n. 8.666/1993.

No entanto, o ato administrativo, no Estado democrático de direito, está subordinado ao princípio da legalidade (CF, arts. 5º, II, 37, caput, e 84, IV), o que equivale assentar que a Administração poderá atuar tão somente de acordo com o que a lei determina. Não constando do rol do art. 87 da Lei n. 8.666/1993, não pode ser aplicada a retenção do pagamento pelos serviços prestados. O descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza, ao mesmo tempo, suspender o pagamento das faturas e exigir a prestação dos serviços pela empresa contratada. Precedentes citados: REsp 633.432-MG, DJ 20/6/2005; AgRg no REsp 1.048.984-DF, DJe 10/9/2009; RMS 24.953-CE, DJe 17/3/2008. AgRg no REsp 1.313.659-RR, Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23/10/2012.

Vejamos abaixo ementa do julgado

ADMINISTRATIVO.  CONTRATO  ADMINISTRATIVO.  PAGAMENTO DE  FATURAS.  ILEGALIDADE  DA  PORTARIA  227/95,  QUE CONDICIONA  O  PAGAMENTO  À  COMPROVAÇÃO  DA REGULARIDADE  FISCAL  DA  EMPRESA  CONTRATADA.  MATÉRIA PACIFICADA.

1. Discute-se nos presentes autos a legalidade da Portaria n. 227/95, que prevê a retenção  de  pagamento  de  valores  referentes  a  parcela  executada  de  contrato  administrativo,  na  hipótese  em  que  não  comprovada  a  regularidade  fiscal  da contratada.

2. A pretensão recursal destoa da jurisprudência dominante nesta Corte no sentido da  ilegalidade  da  retenção  ao  pagamento  devido  a  fornecedor  em  situação  de irregularidade perante o Fisco, por extrapolar as normas previstas nos arts. 55 e 87 da  Lei  8.666/93.  Precedentes:  REsp  633432  / MG,  rel. Ministro  Luiz  Fux,  DJ 20/6/2005;  AgRg  no REsp  1048984  / DF, rel. Ministro Castro Meira,  Segunda Turma,DJe  10/9/2009;  RMS  24953  /  CE,  rel. Ministro  Castro Meira,  Segunda Turma, DJe 17/03/2008.

3. Agravo regimental não provido.

Fonte: STJ

Militar temporário do Exército Brasileiro com dez anos de serviço tem direito a estabilidade no cargo

O militar temporário que completar dez anos de serviço tem direito à estabilidade no cargo, com base no art.50, IV, da lei nº 6.880 de 1980.

Vejamos a ementa do julgado:

PROCESSUAL  CIVIL  E  ADMINISTRATIVO.  SERVIDOR  PÚBLICO. AUSÊNCIA  DE  VIOLAÇÃO  DO  ARTIGO  535  DO  CPC.  MILITAR  TEMPORÁRIO. ESTABILIDADE  DECENAL.  CONTAGEM  DE  TEMPO  DE  SERVIÇO  PRESTADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.

2. Faz jus à estabilidade o militar temporário que completa dez anos de serviço  prestado ao Exército Brasileiro, nos termos do artigo 50, inc. IV, da Lei n. 6.880/80.

3. Recurso especial a que se nega provimento.

Fonte: STJ

Exame psicotécnico precisa de previsão legal e editalicia

Mais uma decisão que se chega à conclusão de que o exame psicotécnico deve estar previsto no edital e principalmente na lei.É necessário também que os critérios sejam objetivos e jamais subjetivos. Vejamos abaixo a noticia do julgado

O juiz convocado pelo TJRN, Dr. Artur Cortez Bonifácio, relator do processo (Apelação Cível n° 2012.008197-3), foi acompanhado à unanimidade dos votos, ao definir a reforma de uma sentença de primeiro grau e anular o ato que excluiu um candidato do concurso para o cargo de Agente Penitenciário.

A sentença havia considerado o candidato inapto, mas foi assegurada a realização de um novo exame, com base em critérios objetivos previamente informados ao candidato, garantindo-lhe a continuidade no certame, na hipótese de resultado positivo.

O relator destacou que a jurisprudência tem legitimado o uso do Exame Psicotécnico, uma vez que, no recrutamento de algumas carreiras, como a de Agente Penitenciário, a adoção do referido teste como fase eliminatória é considerada imprescindível para a seleção de indivíduos idôneos e livres de patologias psicossociais, que saibam agir dentro das situações extremas de perigo e risco de vida.

No entanto, o Exame Psicotécnico, para ser considerado válido, deve preencher obrigatoriamente alguns pressupostos básicos, tais como previsão legal e editalícia; cientificidade; objetividade dos critérios, métodos e instrumentos avaliativos adotados, entre outros itens.

A decisão ressaltou, contudo, que, embora haja previsão legal e editalícia do psicoteste, a definição das técnicas, instrumentos e critérios a serem utilizados no exame mostrou-se insuficiente e subjetiva, tendo em vista a preferência por termos genéricos, vagos e imprecisos, tais como a frase prevista no Item 13.1.1.

Fonte: Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte

Vagas para deficientes devem ser observadas em concursos públicos

Na realização de um concurso público os candidatos portadores de necessidades especiais possuem o direito de exigir a reserva de vagas, isso com fundamento na Constituição Federal de 1988, senão vejamos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;

Conforme o comando acima, lei infraconstitucional deve estabelecer um percentual de cargos e empregos públicos para que pessoas com determinada deficiência física possa participar dos certames públicos.

A observância dessa regra acima desdobra do principio da isonomia, na sua faceta material previsto no inciso I do Art. 5º da Carta Maior, in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, àliberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

O direito ao percentual de vagas em concursos públicos também consta no Decreto Regulamentar nº 3.298 de 1999 que dispõe em um dos seus artigos:

Art. 37.  Fica assegurado à pessoa portadora de deficiência o direito de se inscrever em concurso público, em igualdade de condições com os demais candidatos, para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que é portador.

§ 1º O candidato portador de deficiência, em razão da necessária igualdade de condições, concorrerá a todas as vagas, sendo reservado no mínimo o percentual de cinco por cento em face da classificação obtida.

§ 2º Caso a aplicação do percentual de que trata o parágrafo anterior resulte em número fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subsequente.

Em suma, a nossa Carta de 1988 bem como o Decreto nº 3.298 de 1999 garantem o direito a reserva de vagas para que os portadores de deficiência possam se candidatar a uma vaga no serviço público.Apesar de toda essa garantia dada pela Constituição e pelas leis, o candidato bem como o cidadão devem ficar atentos e verificarem se os editais estão de acordo com as regras.Em caso de desobediência o candidato deve procurar o Ministério Público bem como o Poder Judiciário para tomar as medidas cabíveis exigindo a anulação do concurso público.

Vejamos abaixo uma noticia retirada do site do Supremo Tribunal Federal que se coaduna com a Carta Magna.

NOTICIA

Decisão liminar do presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Ayres Britto, suspendeu a realização de concursos públicos para os cargos de escrivão, perito criminal e delegado da Polícia Federal até que a União reserve vagas para deficientes físicos nos editais da concorrência.

A determinação do ministro foi tomada na Reclamação (RCL) 14145, na qual o Ministério Público Federal (MPF) aponta que os editais dos concursos descumprem entendimento da ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, que, ao analisar processo relacionado ao caso - o Recurso Extraordinário (RE) 676335 -, decidiu que a jurisprudência do Supremo é no sentido da obrigatoriedade de destinação de vagas em concurso público a portadores de necessidades especiais.

"No caso, tenho por presentes os requisitos necessários à concessão da liminar", afirma o presidente do STF em sua decisão. Ele explica que, em 2002, o MPF ajuizou uma ação civil pública pedindo a inconstitucionalidade de qualquer regra que restringisse o acesso de portadores de necessidades especiais à carreira da Polícia Federal.

Esse pedido foi julgado improcedente em primeira e segunda instâncias ao fundamento de que os cargos de delegado, escrivão, perito e agente da PF não se coadunam com nenhum tipo de deficiência. No entanto, quando o pedido do MPF chegou ao Supremo por meio do RE 676335, obteve decisão favorável da ministra Cármen Lúcia no dia 21 de março deste ano.

"Nessa contextura, tenho que os Editais nº.s 9/2012, 10/2012 e 11/2012 (que regulamentam o certame da PF) descumpriram a decisão proferida no RE 676335", diz o ministro Ayres Britto. Assim, ele concedeu a liminar para "suspender os concursos públicos para os cargos de escrivão, perito criminal e delegado de Polícia Federal, até que a União publique editais retificadores estabelecendo reserva de vagas aos deficientes físicos".

Fonte: www.stf.jus.br

Mandado de Segurança ou tutela judicial cabível em concursos

Há várias decisões do Superior Tribunal de Justiça, mesmo depois de encerrado o prazo de validade do concurso, informando que o candidato tem direito líquido e certo à nomeação. É vedado aos órgãos públicos realizarem um novo concurso enquanto todos os aprovados da seleção anterior não forem chamados.

Dessa forma, o candidato aprovado não pode deixar de acompanhar as listas de convocações e, caso tenha sido aprovado e no prazo de até dois anos não for convocado, deve acionar a justiça e cobrar seus direitos, que estão garantidos segundo decisões do  STJ.

É muito importante que candidato fique atento ao prazo de validade do concurso, pois caso não seja observado esse prazo, o candidato pode ficar de fora. É comum que a Administração organize um novo certame e chame os novos aprovados nesse concurso. Se o candidato não estiver atento ao prazo de validade ou, ainda, ao prazo de prorrogação, poderá ser preterido no certame.

Caso seja verificada qualquer irregularidade por parte da Administração Pública quanto ao prazo de validade, deve o candidato procurar a tutela judicial de seu direito, pois há decisões judiciais reconhecendo esse direito.

O que fazer?

Mandado de segurança

Deve ser ingressado no máximo 120 dias após o último dia de validade do concurso. Costuma ser mais rápido que a ação ordinária. Não é válido em concursos para cadastro de reserva.

Ministério Público

Aconselhado aos candidatos que querem entrar com ação em grupo. Deve ser feita um ano antes do término da validade do concurso.

Defensoria Pública

Direcionada para ações individuais. O interessado deve procurar o órgão pelo menos um mês antes do prazo de validade do certame vencer.

Contatos:

Dr. Fabio Ximenes

fabio@guerraeximenes.com.br

fabioximenes.adv@gmail.com

Fone(s):

(61) 3542-6435

(61) 8129-1197

(61) 8605-1197

Equipe especializada em concursos públicos Estaduais e Federais em Todo o Brasil.

www.guerraeximenes.com.br

Documento autenticado pode ser exigido por edital de concurso público?

Relevante decisão emitida pela 5ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região considerou que a exigência de documento autenticado pela banca examinadora em concurso público é um formalismo desnecessário e desarrazoado.

A 5ª Turma Especializada do TRF-2 (Tribunal Regional Federal da 2ª Região) negou o recurso do NCE/UFRJ (Núcleo de Computações Eletrônicas da Universidade Federal do Rio de Janeiro) contra sentença que garantiu a um candidato o direito de usar declaração original emitida pela Organização de Aviação Civil Internacional, apesar de o edital de concurso público exigir cópia autenticada de documentos, o candidato pode apresentar originais. O documento serve para comprovar experiência profissional em prova de títulos.

O objetivo do candidato era conseguir ingressar no curso de formação de especialistas da ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil), através do reconhecimento dos seus sete anos de experiência profissional, o que lhe atribuiria 14 pontos na fase de avaliação de títulos e a alteração para o 16º lugar no concurso de Especialista da ANAC.

O NCE/UFRJ havia recusado a declaração por não se tratar de cópia autenticada. Segundo a banca examinadora “a razão pela qual não se admitem documentos originais, mas tão somente cópias autenticadas, leva em consideração, o fato de que as primeiras podem ser facilmente falsificadas” e “por outro lado, para que se consiga autenticar uma cópia, o documento é passado por uma intensa verificação de especialistas, a fim de reprimir possíveis fraudes”.

Porém o relator do processo, o juiz federal convocado Marcelo Pereira da Silva, considerou esse formalismo desnecessário, uma vez que não parece razoável, o edital proibir a apresentação de um documento original em detrimento de cópia autenticada. E observa, “na autenticação de cópia, o Tabelião apenas certifica que uma cópia é uma reprodução fiel do original que lhe foi apresentado, não havendo uma análise sobre a falsidade ou autenticidade do documento, ou seja, nenhuma diferença, há, na prática, da apresentação do documento original ou em cópia autenticada”.

Número do processo: 2007.51.01.022496-1

Candidato aprovado possui prioridade na escolha de sua lotação em razão da ordem classificatória no concurso público

A Constituição Federal de 1988 em seu art. 37, inciso IV informa que deve ser obedecida a ordem de classificação no concurso público, senão vejamos:

Art.37 A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

De acordo com o comando constitucional acima, a jurisprudência também vem se posicionando no sentido de que o candidato aprovado em concurso público tem direito de preferência na escolha da lotação inicial dentro das vagas oferecidas em razão da posição no concurso.

Nesse sentido, vejamos o precedente do TRF1 decidido em agravo de Instrumento 200301000392114/MA, relator Des. Federal Daniel Paes Ribeiro, Sexta Turma, 12/12/2005.

"ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM MELHOR POSIÇÃO QUE OUTROS NO CERTAME. CITAÇÃO DOS LITISCONSORTES NECESSÁRIOS. PRELIMINAR NÃO ACOLHIDA. DIREITO A ESCOLHA DE LOTAÇÃO EM RELAÇÃO AOS CANDIDATOS EM CLASSIFICAÇÃO INFERIOR À DO AGRAVADO.

O agravado possui prioridade na escolha do seu local de lotação em relação aos candidatos aprovados em posição inferior".

Diferente não é o entendimento no processo AC 0008974-93.2003.4.01.3900/PA, relatoria do Desembargador Federal Fagundes de Deus, Quinta Turma, 09/07/2010:

EMENTA

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS DE ESCRIVÃO E DE AGENTE DE POLÍCIA FEDERAL. EDITAL 45/2001. CURSO DE FORMAÇÃO DIVIDIDO EM TURMAS. ESCOLHA DA LOTAÇÃO SEGUNDO A ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO.

1. Em concurso público, a escolha da lotação dos candidatos deve atender à ordem de classificação, observando-se o número total de vagas oferecidas no certame, sob pena de se configurar preterição.

Mais uma vez, o entendimento segue a mesma linha de raciocínio dos julgados acima mencionados. Processo  AC 2006.34.00.033592-0/DF, Relator: Desembargador Federal Souza Prudente , Sexta Turma, 16/02/2009.

EMENTA

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL. PREFERÊNCIA DE LOTAÇÃO EM RELAÇÃO AOS CANDIDATOS COM CLASSIFICAÇÃO INFERIOR. POSSIBILIDADE.

I - O candidato aprovado em concurso público com melhor classificação tem preferência na lotação em relação aos candidatos aprovados em classificação inferior. Ato de nomeação de candidatos que não observa esta preferência fere o disposto no art. 12, parágrafo 2º, da Lei 8.112/90 e no art. 37, inciso IV, da Constituição Federal.

De acordo com a jurisprudência do Tribunal Regional Federal, podemos afirmar que o candidato aprovado em concurso público pode exercer o direito de preferência na escolha do local em que será lotado, desde que observado a sua ordem classificatória e dentro do número de vagas já existentes no momento da posse. Para concluir o entendimento vejamos mais alguns precedentes do TRF1:

TRF-1Processo: AC 2007.34.00.024974-5/DF

Relator: Des. Federal Selene Maria de Almeida 

Órgão Julgador: QUINTA TURMA

Publicação:   13/02/2009

EMENTA:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE VAGAS NO CARGO DE AGENTE DE POLICIA FEDERAL. EDITAL Nº 24/2004. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PROCEDIMENTO DE ESCOLHA DA LOTAÇÃO. DIREITO DE PREFERÊNCIA DOS CANDIDATOS COM MELHOR CLASSIFICAÇÃO FINAL DO CONCURSO.

(...)

2. O impetrante, classificado em 2º lugar, teve a sua escolha preterida por candidato classificado em 51º lugar, ambos oriundos do mesmo curso de formação, devido ao surgimento, no momento da escolha, de vagas remanescentes em decorrência das opções dos candidatos que estavam sub judice, conforme esclarecimentos do Chefe do DRH da DPF.

3. Houve, na hipótese, a preterição do impetrante para escolha de vaga, uma vez que foram abertas outras vagas tão-somente no decorrer do procedimento de escolha e disponibilizada somente aos demais candidatos que ainda não tinham realizado a opção de lotação, do mesmo curso de formação, que obtiveram menor classificação final no concurso do que a do impetrante.

4. É de se ressaltar, por oportuno, que ao possibilitar ao candidato previamente nomeado e empossado a escolha de vaga colocada à disposição de candidatos aprovados em curso de formação ocorrido posteriormente, está o Judiciário prestigiando o sistema meritório, a impessoalidade e a moralidade administrativa, uma vez que não é admissível oportunizar àqueles que tenham obtido menores notas nas avaliações a escolha de melhores lotações, o que pode ocorrer por acaso, por sorte ou até mesmo por eventual dirigismo da administração visando beneficiar apadrinhados que figurem na lista de aprovados.

TRF-1 Agravo de Instrumento: 375392020094010000/DF

Relator: Des. Federal José Almicar Machado

Órgão Julgador: Primeira Turma

Data do Julgamento: 08/03/2010

De fato, a Administração não pode estocar vagas, uma vez que tal providência pode gerar preterição dos candidatos melhor classificados no certame. O princípio da razoabilidade indica a necessidade de disponibilização de todas as oferecidas no Edital, pelo critério de melhor classificação.

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. IBAMA. ESCOLHA DE LOTAÇÃO. REGRA EDITALÍCIA: ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. INOBSERVÂNCIA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. PRESERVAÇÃO.

1. Candidato aprovado em concurso público em melhor classificação tem, em princípio - salvo motivação específica, adequada e suficiente -, direito de preferência na escolha de lotação. Precedentes.

2. Conquanto o edital do concurso previsse que os candidatos aprovados e classificados seriam lotadas segundo a ordem de classificação, a impetrante foi lotada em local diverso do escolhido, que foi destinado a (três) outras candidatas mais mal classificadas.

3. Provimento à apelação, reformando-se a sentença para assegurar a lotação da impetrante na unidade do IBAMA em Belém/PA.