Reintegração no cargo é pessoal, mas anulação de demissão tem reflexo para herdeiros

Herdeiros de servidor público que buscava a nulidade de demissão e morreu durante o processo têm o direito de prosseguir na ação, pois, embora a reintegração no cargo público seja ato personalíssimo, os efeitos jurídicos da nulidade da demissão se refletem na esfera jurídica de seus dependentes. A conclusão é da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao negar provimento a recurso especial do Estado de Pernambuco.

A questão teve início com a ação anulatória de ato administrativo de demissão, cumulada com reintegração no cargo, proposta por policial militar. A sentença de primeiro grau extinguiu a ação judicial, sem julgamento do mérito, pois o servidor faleceu durante o processo judicial.

A viúva apelou e o Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJPE) reformou a sentença, reconhecendo a existência de interesse recursal por parte dela. “Com a possível anulação do ato que licenciou o autor, ex-policial militar, com efeitos daí advindos, surgiria para seus herdeiros-dependentes, em decorrência de seu falecimento, o direito à percepção de pensão do Estado", considerou o relator do caso na segunda instância.

Na decisão, o tribunal afastou, ainda, por carência de amparo legal, a alegação do Estado de que haveria a necessidade de todos os herdeiros do autor terem recorrido da sentença. “O presente apelo, não obstante individual, foi bastante para devolver ao tribunal a análise de questão cuja decisão, ora proferida, com a anulação da sentença, automaticamente aproveitará a todos os herdeiros interessados em se habilitar no processo", acrescentou o relator. O Estado de Pernambuco recorreu ao STJ, contestando a decisão.

Em parecer, o Ministério Público Federal (MPF) sustentou que, embora se reconheça que o pedido de reintegração é de cunho personalíssimo, o mesmo não se dá com o pedido de nulidade tanto da sindicância como do licenciamento dela decorrente. Afirmou, ainda, não haver ilegalidade na apelação individual da viúva. “Embora não habilitada nos autos, agiu como terceira prejudicada (artigo 499 do Código de Processo Civil) e não como substituta processual dos demais sucessores, pois defendia direito próprio”, acrescentou o parecer.

Ao examinar o caso, o STJ negou provimento ao recurso do Estado, mantendo a decisão do TJPE. O relator do caso, ministro Humberto Martins, reconheceu a legitimidade da viúva, na qualidade de terceira interessada, para apelar da sentença que extinguiu o processo sem julgamento do mérito, em razão da morte do servidor público, ainda que os demais herdeiros não tenham recorrido.

Para o relator, há nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial. “O apelo requerido pela viúva, na qualidade de terceira interessada, aproveitará a todos os herdeiros, que poderão, acaso provido o recurso, presenciar a absolvição do servidor falecido – no processo administrativo contra ele instaurado – e gozar de todos os direitos daí advindos, como por exemplo, pensão por morte”, concluiu Humberto Martins.

Fonte: Site do STJ

TRF2 mantém decisão que impede Escelsa de cortar fornecimento de energia elétrica sem notificação prévia

A 6ª Turma Especializada do TRF2 determinou que a empresa de energia elétrica Espírito Santo Centrais Elétricas S/A (Escelsa) promova o restabelecimento dos serviços de energia elétrica à residência de uma moradora capixaba que não recebeu notificação prévia quanto à possibilidade do referido corte. A decisão do Tribunal ratifica sentença da 3ª Vara Federal de Vitória, que já havia determinado o restabelecimento do serviço . O relator do caso no TRF2 é o desembargador federal Guilherme Calmon.

Segundo a Escelsa, documentos anexados ao processo comprovariam fraude de consumo de energia na unidade consumidora da cliente, "que sabia das suas conseqüências e mesmo assim permaneceu inerte". Além disso, a empresa alegou que a titular da unidade consumidora teria sido autuada por outras irregularidades, tendo sido emitido, inclusive, Termo de Comunicação de Deficiência de Entrada de Serviço, onde constaria o impedimento de acesso da empresa ao medidor para verificar o faturamento real de energia consumida.

Já a moradora afirmou que vem sendo penalizada, desde 2006, por um suposto desvio de energia elétrica em sua residência, o que, segundo a cliente, nunca teria sido comprovado. Além disso, alegou que a Escelsa não teria apurado a existência da irregularidade, limitando-se a interromper a prestação do serviço e a recusar-se a prestar informações acerca da multa a ser paga. Por fim, sustentou tratar-se de servido essencial a ser prestado obrigatoriamente pelo Estado, o qual repassou, através de concessão, a responsabilidade pelo fornecimento à Escelsa.

O desembargador Guilherme Calmon iniciou seu voto explicando que, de acordo com o artigo 6º da Lei nº 8.987/95 (que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos), "é lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica se, após aviso prévio, o consumidor de energia elétrica permanecer inadimplente no pagamento da respectiva conta". No entanto, segundo o magistrado, a Escelsa não demonstrou nos autos, ter realizado a notificação prévia junto a moradora. "Não foi atendido requisito essencial para a validação da interrupção do serviço", ressaltou.

O relator também esclareceu que o Código de Defesa do Consumidor (CDC), ao regular a cobrança de dívidas por fornecedores, estabelece a proibição de que o consumidor inadimplente seja submetido a qualquer forma de coação ou constrangimento para satisfação dos seus débitos. "Assim, a suspensão do fornecimento de energia elétrica não se apresenta como meio legal e adequado para compelir o pagamento das tarifas em atraso", lembrou. Principalmente, no caso dos autos - continuou -, em que a inadimplência se refere a débitos antigos", encerrou.

Fonte: Tribunal Regional Federal da 2ª Região

Particular não precisa ir ao judiciário para suspender contrato administrativo em caso de descumprimento por parte da Administração.

O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que o particular não precisa recorrer ao Poder Judiciário para suspender contrato administrativo em caso descumprimento do contrato pela administração por falta de pagamento. Se a Administração Pública deixou de efetuar os pagamentos devidos por mais de 90 (noventa) dias, pode o contratado, licitamente, suspender a execução do contrato.O tribunal chegou a esse entendimento com fundamento no art. 78, inciso XV, da Lei 8.666/93.

Confiram a decisão reiterada do Recurso Especial nº 910.802/RJ da relatora Eliana Calmon:

“ADMINISTRATIVO – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO A PACIENTES, ACOMPANHANTES E SERVIDORES DE HOSPITAIS PÚBLICOS – ATRASO NO PAGAMENTO POR MAIS DE 90 DIAS – EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO – ART. 78, XV, DA LEI 8.666/93 – SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DO CONTRATO – DESNECESSIDADE DE PROVIMENTO JUDICIAL – ANÁLISE DE OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL: DESCABIMENTO – INFRINGÊNCIA AO ART. 535 DO CPC – FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE – SÚMULA 284/STF – VIOLAÇÃO DOS ARTS. 126, 131, 165 E 458, II, DO CPC: INEXISTÊNCIA. [...]

4. Com o advento da Lei 8.666/93, não tem mais sentido a discussão doutrinária sobre o cabimento ou não da inoponibilidade da exceptio non adimpleti contractus contra a Administração, ante o teor do art. 78, XV, do referido diploma legal. Por isso, despicienda a análise da questão sob o prisma do princípio da continuidade do serviço público. 5. Se a Administração Pública deixou de efetuar os pagamentos devidos por mais de 90 (noventa) dias, pode o contratado, licitamente, suspender a execução do contrato, sendo desnecessária, nessa hipótese, a tutela jurisdicional porque o art. 78, XV, da Lei 8.666/93 lhe garante tal direito. 6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido. (REsp 910.802/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/06/2008, DJe 06/08/2008)”.

Particularidades sobre o direito líquido e certo

O que vêm a ser direito líquido e certo no Mandado de Segurança na visão de alguns doutrinadores?

A Carta Magna de 1988 em seu art. 5º, inciso LXIX dispõe: 

“conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

Hely Lopes Meirelles definiu o mandado de segurança como “o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não aparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Para Hely Lopes direito liquido e certo é aquele manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.

Maria Sylvia Zanella di Pietro informa que o direito líquido e certo deve apresentar certeza jurídica, no sentido de que o direito deve decorrer de norma legal expressa, não se reconhecendo como líquido e certo o direito fundamentado em analogia, eqüidade ou princípios gerais de direito, a menos que se trate de princípios implícitos na Constituição, em decorrência, especialmente, do art. 5º, parágrafo 2º: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.Para a autora o direito liquido e certo também deve apresentar um direito subjetivo do próprio impetrante no sentido de que o mandado é somente cabível para proteger direito e não simples interesse.Esse  direito deve pertencer ao próprio impetrante ninguém pode reivindicar, em seu nome, direito alheio.Por fim a eminente autora afirma que o direito liquido e certo deve se referir a objeto determinado significando que o mandado de segurança não é medida adequada para pleitear prestações indeterminadas, genéricas, fungíveis ou alternativas.O que se objetiva com o mandado de segurança é o exercício de um direito determinado e não sua reparação econômica.

Carlos Alberto Menezes Direito diz que o direito líquido e certo tem o alcance próprio de direito manifesto, evidente, que exsurge da lei com claridade, que é sobranceiro a qualquer dúvida razoável e maior que qualquer controvérsia sensata.

Em suma diante de inúmeros conceitos podemos resumir o direito líquido e certo como o direito que pode ser comprovado  no momento da impetração do mandamus através de prova pré constituída dispensando qualquer dilação probatória.

Autor: Fabio Ximenes é advogado especialista em concursos publicos, servidores publicos e parecerista no campo das licitações publicas.

Prazo para impetrar mandado de segurança

O prazo de decadência para impetração de mandado de segurança contra ato coator que excluiu candidato de concurso público, por não ter apresentado o diploma antes da posse, conta a partir de sua eliminação do certame. O entendimento é da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou recurso do estado do Paraná, em mandado de segurança impetrado por candidato excluído de concurso para escrivão da Polícia Civil estadual.

O estado do Paraná recorreu ao STJ contra decisão do Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR) que entendeu que a apresentação do diploma deveria ocorrer tão somente quando da posse do candidato aprovado no concurso.

Em sua defesa, o estado sustenta que o prazo decadencial para a interposição do mandado de segurança tem início com a publicação do instrumento convocatório. Argumentou que “o ato impugnado não é aquele que somente aplicou o que já estava previsto no edital, mas sim o próprio edital, no item em que previu que a comprovação do requisito de escolaridade de nível superior ocorreria antes da posse”.

Por sua vez, o candidato alegou que a data do indeferimento da entrega dos documentos solicitados é o termo inicial para a contagem do prazo estabelecido no artigo 18 da Lei n. 1.533/1951, motivo por que não há que falar em decadência. Argumentou que a regra do edital é contrária ao entendimento firmado pela Corte e sedimentado na Súmula 266 do STJ, segundo a qual “o diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público”.

O relator do processo, ministro Castro Meira, destacou que o termo inicial para a fluência do prazo decadencial é o ato administrativo que determina a eliminação do candidato, a partir da divulgação dos nomes dos habilitados a prosseguirem nas fases seguintes do concurso, e não a mera publicação do respectivo edital. Foi este o entendimento aplicado pelo TJPR e pelo juízo de primeira instância.

“Não obstante lhe faltasse, na data da publicação, condições de atender a exigência do edital, o recorrido [candidato] pôde efetuar a sua inscrição no concurso e submeter-se à prova de conhecimentos específicos, na qual foi aprovado”, explicou o ministro. “Pois bem, apenas para os que conseguiram alcançar a fase subsequente é que a regra em discussão passou a ser aplicada”, concluiu.

Fonte: Site do STJ

advogado especialista em concursos publicos em Brasília.
advogado especializado em concursos publicos

Demissão de servidor por improbidade não exige processo judicial

O servidor público condenado em processo administrativo por ato de improbidade pode ser demitido independentemente de condenação judicial. Com essa tese, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou mandado de segurança preventivo a um servidor do Ministério da Previdência Social que corre o risco de perder o cargo por causa de uma contratação sem licitação.

De acordo com o ministro Gilson Dipp, cujo voto foi seguido pela maioria dos membros da Seção, a decisão judicial só é indispensável para a aplicação das penas de suspensão de direitos políticos, indisponibilidade de bens ou ressarcimento ao erário – previstas na Lei de Improbidade (8.429/1992), mas não no Regime Jurídico Único do funcionalismo federal, instituído pela Lei n. 8.112/1990.

O fato que poderá levar à demissão do servidor foi a contratação da empresa Vias (Instituto Virtual de Estudos Avançados), por quase R$ 20 milhões, para desenvolver projeto de pesquisa de interesse do Ministério da Previdência. A contratação ocorreu de modo direto, tendo sido a licitação declarada inexigível. Ainda no início da execução do contrato, o Tribunal de Contas da União e a Controladoria Geral da União apontaram diversas irregularidades.

Segundo os órgãos de controle, o caso não se enquadrava nas hipóteses de inexigibilidade de licitação admitidas pela Lei n. 8.666/1993, pois a competição era viável. Além disso, foram identificadas deficiências na justificativa da escolha da empresa e dos preços ajustados. A comissão encarregada de apurar as irregularidades em processo administrativo concluiu pela ocorrência de ato de improbidade e sugeriu a demissão do subsecretário de Planejamento, Orçamento e Administração do Ministério da Previdência.

Dois dos ministros que integram a Terceira Seção votaram pela concessão do mandado de segurança para que o servidor não fosse demitido em razão do processo disciplinar, sem prejuízo da possibilidade de demissão futura por conta de eventual decisão judicial (em duas ações judiciais movidas pelo Ministério Público sobre o mesmo caso, o subsecretário da Previdência não figura como réu).

Para esses ministros, o servidor só poderia perder seu cargo por improbidade se sua conduta estivesse enquadrada na Lei n. 8.429, e nesse caso, conforme determina o artigo 20, a perda da função apenas se efetivaria com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

No entendimento do relator, ministro Napoleão Maia Filho, a partir da edição da Lei n. 8.429 não mais seria possível a demissão por improbidade mediante processo administrativo – admitida pelo artigo 132, inciso IV, da Lei n. 8.112. Para ele, a situação anterior “deixava o servidor público em completa insegurança quanto ao cometimento do ilícito denominado improbidade administrativa, dando ensejo a promoções sancionatórias que poderiam resvalar para motivações subjetivas”.

Sanções independentes

A maioria da Seção, no entanto, seguiu o voto do ministro Gilson Dipp, para quem os casos de improbidade não tratados pela Lei n. 8.429 continuam sujeitos ao estatuto dos servidores e podem ser apurados e punidos em processo administrativo disciplinar. Assim também ocorre, segundo o ministro, quando o fato se enquadra na Lei de Improbidade mas, pela sua importância, não justifica as outras penalidades previstas por ela, além da demissão.

A Lei n. 8.429 trata dos atos de improbidade que impliquem enriquecimento ilícito (artigo 9º), lesão ao erário (artigo 10) ou ofensa aos princípios da administração (artigo 11), prevendo as penas de demissão, suspensão de direitos políticos, indisponibilidade de bens ou ressarcimento ao erário, “independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica”.

“Quando as infrações disciplinares alcançam potencial de improbidade compatível (isto é, quando sujeitas à pena de demissão, suspensão de direitos políticos, indisponibilidade de bens ou ressarcimento ao erário), podem ser objeto de processo e aplicação das penas previstas na Lei de Improbidade tanto como na lei funcional, mas para a aplicação das penas de suspensão de direitos políticos, indisponibilidade de bens ou ressarcimento ao erário, porque não há previsão na lei funcional, só se procederá judicialmente”, afirmou Gilson Dipp.

“Assim”, acrescentou o ministro, “quando se pretende a caracterização de ato de improbidade previsto nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei n. 8.429 e se pretende a aplicação das penalidades ali previstas além da demissão, a investigação deve ser judicial. Ao contrário, se a improbidade é de menor importância que não resulte na penalização da Lei de Improbidade ou não constitua improbidade contra a administração ou o erário, a pena administrativa, inclusive de demissão, poderá ser imposta em processo administrativo”.

Para o ministro Dipp, o fato de a lei do funcionalismo também estabelecer que o ato de improbidade é causa para demissão não significa que as punições tenham a mesma natureza. “A infração disciplinar e o ato de improbidade legalmente submetem-se cada qual a regime peculiar, e sobretudo, por essa mesma razão, não se excluem”, disse ele.

“É possível admitir que uma infração disciplinar possa ser reconhecida como ato de improbidade e sujeitar-se ao processo judicial correspondente, assim como reconhecê-la como crime e sujeitá-la à ação penal, sem que, por uma ou outra circunstância, seja inviabilizada a autonomia da investigação administrativa disciplinar”, concluiu.

Gilson Dipp lembrou que a Constituição admite a perda do cargo do servidor nas hipóteses de sentença transitada em julgado e de processo administrativo em que seja garantido o direito de defesa. Segundo ele, “o entendimento de que as infrações disciplinares de improbidade, em qualquer caso, estariam sujeitas à ação judicial implica manifesta desatenção ao texto constitucional e aniquilação do poder de autotutela da administração, com sério reflexo na autonomia administrativa do Poder Executivo”.

Fonte: Site do STJ

Candidato aprovado dentro do número de vagas possui preferência de contratação em prol de terceirizados

Candidatos aprovados em concurso público têm direito à nomeação se demonstrarem a existência de trabalhador temporário exercendo a função para a qual concorreram? O STJ entende que o direito líquido e certo à nomeação só ocorre quando o candidato for aprovado dentro do número de vagas oferecidas no edital do certame.

O Tribunal já havia decidido que a administração pública não pode contratar funcionários terceirizados para exercer atribuições de cargos para os quais existam candidatos aprovados em concurso público válido, dentro do número de vagas oferecidas em edital. Nesses casos, os candidatos têm direito líquido e certo à nomeação.

A controvérsia persistiu quanto à ocupação precária dessas vagas enquanto houvesse candidatos aprovados em concurso fora das vagas previstas. No ano passado, a Terceira Seção decidiu, por maioria de votos, que a nomeação dos aprovados nesses casos não é obrigatória.

A tese foi fixada no julgamento de um mandado de segurança impetrado por diversos candidatos aprovados para o cargo de fiscal federal agropecuário. A maioria dos ministros entendeu que não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. “Impõe-se que se comprove que essas contratações ocorreram, não obstante existissem cargos de provimento efetivo desocupados”, explicou o ministro Arnaldo Esteves Lima, relator do processo (MS 13.823).

A hipótese foi tratada novamente no início de 2011, em um julgamento na Primeira Turma. Uma candidata aprovada em terceiro lugar para o cargo de fisioterapeuta da Polícia Militar de Tocantins foi à Justiça para ser nomeada. Como foram oferecidas apenas duas vagas, ela ficou em cadastro de reserva. A candidata alegou que tinha direito à nomeação porque a administração pública necessitava de mais servidores, o que ela demonstrou apontando a existência de funcionário terceirizado exercendo a função.

O relator do caso, ministro Humberto Martins, explicou que a existência de trabalho temporário não abre a possibilidade legal de nomeação, pois não ocorre a criação nem a desocupação de vagas. Segundo a jurisprudência do STJ, o candidato inscrito em cadastro de reserva possui mera expectativa de nomeação, que passa a ser um direito somente após a comprovação do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso. (AgRg no RMS 32.094)

Em outro processo semelhante, no qual se discutia a nomeação de professores do ensino fundamental em Mato Grosso, a Segunda Turma decidiu que a contratação temporária fundamentada no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, não implica necessariamente o reconhecimento da existência de cargos efetivos disponíveis. “Nesses casos, a admissão no serviço ocorre não para assumir um cargo ou emprego público, mas para exercer uma função pública marcada pela transitoriedade e excepcionalidade, devidamente justificada pelo interesse público”, afirmou o relator do caso, ministro Castro Meira. (RMS 31.785)

Fonte: Site do STJ